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#SaiunaTribuna: prisão após condenação em 2ª instância

#SaiunaTribuna: Prisão após condenação em 2ª instância Princípio da não culpabilidade: interpretação deve estar em harmonia com demais dispositivos Rogério Nascimento* A controvérsia sobre prisão após condenação em 2º grau diz respeito ao sistema de garantias constitucionais, por isso vem sendo travada no Supremo Tribunal Federal (HC 126.292/SP, j. 17/2/16 e ARE 964.246, j. 11/11/16), e passa, também, pela interpretação do art. 283 do Código de Processo Penal (CPP). A orientação atual foi reafirmada no julgamento das liminares nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e 44, exatamente sobre esse artigo (negadas em 5/10/16). Estão em disputa duas visões sobre o papel da Justiça. Devemos ou não considerar as consequências, os efeitos das decisões na vida prática? Penso que devemos. O argumento contrário mais comum é de que a regra do CPP decorre diretamente do modo como a Constituição trata a garantia da presunção de inocência, declarando que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Prevaleceu no STF a corrente para a qual “a execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade, na medida em que o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual.” (Teori Zavascki, HC 126.292/SP). A interpretação do princípio da não culpabilidade deve estar em harmonia com os demais dispositivos constitucionais. O caráter relativo do princípio remete ao campo da prova. O inciso LVII do art. 5º não fala nem diz respeito a prisão. Não se presume culpa, eis o sentido da garantia constitucional. Havendo prova obtida licitamente, admitida em processo que assegurou ampla defesa e esgotada a discussão sobre fato, na fase ordinária da jurisdição, não há mais porque falar em presunções, quer seja de culpabilidade quer seja de inocência. Dar interpretação literal ao termo “trânsito em julgado”, afastando-se da orientação que prevalece quase por unanimidade dos países democráticos, equivale a tornar o STF instância de jurisdição ordinária, estimulando recursos protelatórios, alimentando um círculo vicioso. Sobrecarrega-se a Justiça, gerando demora no julgamento, que gera ou injustiça, na forma de tratamento duro para quem é pobre e não teve meios de pagar uma defesa de grife, ou de impunidade para os poderosos que podem manipular a irracionalidade ao seu favor. Alguém poderá dizer: mas existe o risco de erro. Em primeiro lugar, para corrigir injustiça manifesta e pontual existe o HC, que pode ser impetrado até depois da decisão definitiva; em segundo lugar, o levantamento feito por Roberto Barroso é irrefutável, em 25.707 recursos extraordinários apenas 1,12% foi provido em favor dos réus e apenas em nove casos foi reconhecida inocência, ou seja, em 0,035%. Não se estabelece regra por achismo, desconsiderando a realidade. A pacificação social depende de confiança no sistema. Confiança obtém-se com aplicação efetiva do Direito e não com a simples ameaça simbólica da sua intervenção. Não é a quantidade das penas que importa, mas sim a sua efetiva aplicação, e a todos, sem distinções. *Professor do Departamento de Direito da PUC-Rio, procurador regional da República na 2ª RegiãoMedida é incompatível com princípio constitucional da presunção de inocênciaLeonardo Isaac Yarochewsky* A Constituição da República, ao proclamar que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (artigo 5º, LVII), consagra o princípio da presunção de inocência. De igual modo, o artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP), com redação dada pela Lei 12.403/2011, prevê que: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. Apesar dos dispositivos citados, nosso ordenamento jurídico prevê modalidades de prisão provisória (anterior à condenação definitiva), entre as quais destaca-se a prisão preventiva. A prisão preventiva pode ser decretada – apenas em caráter excepcional e quando não houver outra medida cautelar menos gravosa – como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (art. 312 do CPP). Em face do princípio constitucional da presunção de inocência, a prisão preventiva, como qualquer outra medida cautelar pessoal, não pode e não deve ter um caráter de satisfatividade, ou seja, não pode se transformar em antecipação da tutela penal ou execução provisória da pena. Apesar do caráter excepcional da prisão provisória, é preciso destacar que dos cerca de 700 mil encarcerados – terceira maior população carcerária do planeta – mais de 250 mil são presos provisórios, que ainda não foram condenados por uma sentença definitiva transitada em julgado. Como se percebe, a prisão provisória – medida de caráter cautelar extrema – tem sido utilizada muito além da sua finalidade. Ao longo dos anos, vem se transformando em antecipação da tutela penal, consistindo em verdadeira afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência. Destaca-se, ainda, que de acordo com dados da Defensoria Pública em relação aos julgamentos dos recursos dos mais pobres e mais vulneráveis perante os tribunais superiores, 53% desses tiveram resultado positivo e levaram à absolvição, à redução de pena ou reconheceram a ilegalidade do regime fixado pelo Tribunal de Justiça. Assim, à luz da presunção de inocência, não se admite qualquer modalidade de prisão como antecipação da tutela penal, como a que decorre da esdrúxula figura da execução provisória em decorrência de condenação em segunda instância, em que a prisão independe da verificação concreta do periculum libertatis. Por fim, não resta dúvida de que a prisão após a condenação em segundo instância é inconstitucional, constituindo ofensa ao princípio da presunção de inocência. *Advogado criminalista e doutor em Ciências Penais pela UFMG
01/06/2018 (00:00)
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